Matéria de 15/08/2023 no jornal Valor Econômico versa sobre uma discussão judicial que pode representar uma oportunidade de economia tributária para restaurantes que contratam serviços de entrega, que geralmente são realizados por aplicativos.
O jornal reporta decisões judiciais favoráveis a contribuintes que pleitearam a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, das taxas cobradas por aplicativo de entrega de refeições.
Grande parte das empresas do setor está no regime cumulativo do PIS e da COFINS, segundo o qual as contribuições são apuradas sobre a receita bruta, sem qualquer dedução de créditos. Essa tese também é aplicável às empresas que apuram PIS e COFINS sobre o regime cumulativo, uma vez que a taxa pode ser considerada um insumo comercial, sem previsão legal parra o aproveitamento de créditos desses tributos. Em ambos os casos, é possível sustentar que as taxas cobradas pelos aplicativos de entrega não devem ser computadas como receitas, pois esses valores são repassados aos aplicativos sem ingressar no patrimônio dos restaurantes.
Segundo essa ótica, nas vendas de refeições entregues por aplicativo, o preço cobrado do consumidor é rateado entre o restaurante e o aplicativo de entrega, de maneira que a receita do primeiro é líquida das taxas devidas ao segundo. Assim, se o restaurante cobra R$ 100,00 por uma refeição entregue em domicílio e repassa 10% desse valor ao aplicativo, sua receita e consequente base de cálculo do PIS e da COFINS é de R$ 90,00. Já os R$ 10,00 cobrados pelo aplicativo ingressam transitoriamente no caixa ou na conta bancária do restaurante, mas esse valor já está comprometido com o pagamento das taxas dos aplicativos de entrega. Trata-se, portanto, de uma receita do aplicativo e não do restaurante.
O raciocínio de que componentes do preço de venda de uma determina mercadoria ou serviço repassados a terceiros não integram a receita do vendedor para efeitos tributários prevaleceu na chamada “tese do século”, em que o Supremo Tribunal Federal autorizou os contribuintes a excluírem o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, exatamente porque o montante do ICMS é repassado aos cofres estaduais e, portanto, não pertence ao vendedor.
De outro lado, em outro caso assemelhado, o STF decidiu que as taxas de administração de cartão de crédito não podem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS dos comerciantes. Pondere-se que, apesar das semelhanças, há uma distinção relevante entre as atividades das administradoras de cartão de créditos para o varejo em geral e dos aplicativos de entrega para os restaurantes. OS primeiros agentes representam apenas um meio de pagamento, ao passo que a parceria como os aplicativos de entrega proporciona a expansão dos negócios dos restaurantes em termos bastante diferentes do atendimento presencial.
Com base nesses precedentes, pode-se dizer que a jurisprudência sobre o que deve ser incluído ou excluído na receita, para efeitos de tributação do PIS e da COFINS, é oscilante. Especificamente em relação à discussão em torno das taxas de entrega, os precedentes reportados na matéria jornalística ainda são incipientes e não podem ser considerados como indicativos de uma jurisprudência favorável ou contrária aos contribuintes. A despeito dessa incerteza, entendemos que os fundamentos da discussão judicial aventada são bastante sólidos.
Em termos processuais, a discussão judicial pode ser travada por meio de Mandado de Segurança com pedido liminar, sem riscos de condenação em caso de decisão final desfavorável. Caso obtenha liminar, o contribuinte pode beneficiar-se imediatamente da economia tributária, com a ressalva que, em caso de reversão da decisão, os tributos que deixaram ser pagos podem ser recolhidos em 30 dias sem multas, mas com juros SELIC. O Mandado de Segurança pode contemplar o direito à compensação dos tributos pagos a maior nos cinco anos anteriores à data da propositura, abrangendo períodos da pandemia, em que muitos estabelecimentos operaram exclusivamente com entregas intermediadas por aplicativos.
Sem mais, ficamos à disposição para prestar mais esclarecimentos sobre essa nova tese tributária, bem como traçar uma estratégia processual adequada aos contribuintes interessados.
Fonte: Valor Economico
